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完善我國勞務派遣中同工同酬的建議
發布日期: 2015-02-15 08:50:42   
    

完善我國勞務派遣中同工同酬的建議
盡管我國的《勞動合同法》和相關法律都對勞務派遣中的同工同酬予以明確的規定,然而在勞動合同法的實施中,現實并非如立法者預想的那般美好,缺乏
監督和有力的救濟手段,在就業市場供需失衡的現狀下,勞務派遣對派遣單位和用工單位的約束依舊是一紙空文。盡管,勞動合同法對勞務派遣做出強制性規范的初衷是好的,但落實條文還需要相應的配套措施,例如明文限制用工單位的派遣工比例,設立專門的監督派遣機構,增加投訴及糾紛解決部門等等。因此全面清理和廢止對被派遣勞動者的各項歧視和限制性規定和政策,從制度上營造權利面前人人平等、機會面前人人平等、不同身份的人之間人人平等的平等氛圍,為實施勞務派遣中的同工同酬創造有利條件。
 

規范立法,提高法律的可操作性
明確規定用工單位應支付的各項勞務報酬
首先,加班費到底應由勞務派遣單位還是應由實際用工單位來負擔呢?從勞動法律關系的角度分析,勞動報酬確實應當由用人單位向勞動者支付,而加班費是勞動報酬的一種。但在勞務派遣中,情況比較特殊。加班具有不確定性,何時加班、加班多久,只能由直接控制和使用勞動者的單位親自來確定。而在勞務派遣法律關系中,勞務派遣單位雖然是被派遣勞動者的用人單位,但其并不直接地控制和使用勞動者,而是將其派遣到用工單位,由用工單位根據本單位的需要來實際用工,包括決定是否安排被派遣勞動者加班、何時加班以及加班多長時間等等,在這種情況下,勞務派遣單位如果要知道被派遣勞動者是否加班、何時加班以及加班多長時間等相對比較困難。另外,由于用工單位安排勞動者加班而獲得了收益,根據誰受益誰負責的原理,被派遣勞動者的加班費由用工單位來負擔比較合理。
其次,如果由勞務派遣單位支付被派遣勞動者的工資,用工單位對被派遣勞動者的工資不承擔連帶責任,在這種立法模式下,一旦勞務派遣單位沒有及時足
額支付工資,被派遣勞動者的工資收入就很難獲得救濟。為了解決這一難題,我國立法可以考慮對派遣單位和用工單位之間的勞務派遣協議進行干預,要求雙方必須在勞務派遣協議中約定被派遣勞動者的工資應由用工單位直接向被派遣勞動者支付。這樣可以防止派遣單位不支付或少支付被派遣勞動者的工資。對此筆者也持贊同的觀點。因為這種規定和勞務派遣單位負有支付被派遣勞動者工資的法定義務并不沖突。事實上,這種立法也會受到用工單位的歡迎。因為,如果被派遣勞動者沒有及時得到工資或者派遣單位克扣用工單位支付給被派遣勞動者的工資,被派遣勞動者就無法安心工作,甚至可能采取一些群體行動。因此,讓用工單位直接向被派遣勞動者支付工資可以在一定程度上防止派遣單位從中盤剝、克扣被派遣勞動者的報酬,不僅對雇員有利,也有利于保護用工單位的利益。同時,讓用工單位直接向被派遣勞動者支付工資,也便于貫徹同工同酬的原則。因為在工資由派遣單位向被派遣勞動者支付的情形下,難以比較被派遣勞動者和用工單位自身雇傭的雇員的工資水平。而且,讓用工單位直接向被派遣勞動者支付工資的好處還在于可以連帶解決加班報酬的問題。由于加班處于用工單位的控制之下,派遣單位難以獲得有關加班時間和報酬的信息,加班報酬事實上很難由派遣單位支付,因此,如果法律要求工資由用工單位向被派遣勞動者直接支付,就可以解決這一難題,用工單位可以將工資包括加班報酬一并支付給被派遣勞動者,從而為真正實現被派遣勞動者與用工單位勞動者同工同酬創造有利條件。

明確“相同或相近崗位”的界定標準
《勞動合同法》第63條規定:“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或相近崗
位勞動者的報酬確定。”立法雖對被派遣勞動者的同工同酬權做出了具體而明確的規定,但問題是“用工單位所在地相同或相近崗位的勞動者的勞動報酬”這一規定在實踐中卻難以掌握和判斷。因為影響“相同或相近崗位”的價值評估往往包括了眾多因素,如崗位責任、勞動條件、勞動強度、工作難易程度、工作環境等等,并且上述所列事項還必須依具體案件而作整體性的評估。因此建議立法部門對此做出解釋,對“相同或相近崗位”的界定規定明確具體的標準,如通過立法對勞務派遣中同工同酬的概念、對哪些工作可以進行比較、怎樣評估工作價值、工資差別應包括哪些合理因素等問題做出明確具體的規定,從而為界定“相同或完善我國勞務派遣中同工同酬的建議者相近崗位”提供依據,使被派遣勞動者和司法部門在實際衡量時有法可依。只要通過工作評估機制被認為具有同等價值,雇主就應該支付相同的報酬;反之,就應當支付不同的報酬。

明確舉證責任的歸屬
“主張證明責任分配蓋然性說的德國學者萊納克認為,舉證責任分配應考量舉證可能性,擁有更多的舉證可能性的一方當事人,應負該事實的舉證責任。舉
證的可能性,即是由證據與當事人距離的遠近決定的,如果一方當事人遠離證據,該證據全在另一方當事人保持范圍內,他就沒有可能得到,那么,此類案件就應當由保持該證據的一方承擔舉證責任。”此處所說的“證據的距離”是指是當事人控制證據的可能性的度量。證據距離遠,就說明他很難控制證據,或沒有控制證據的可能性,因而他就很難得到該證據;證據距離近,就說明他能夠控制該證據,
因而他也能夠得到該證據,甚至該證據本身就為其持有或占有,如果讓他舉證,他就有獲得或提出證據的可能性。”1201在被派遣勞動者要求同工同酬權利的案件中,處于原告地位的被派遣勞動者就是“案件信息的貧乏者”,他們無論是在派遣單位還是在用工單位中,都處于弱勢地位,對勞動者有利的相關證據往往都由派遣單位或用工單位掌握,被派遣勞動者對于證據的收集相對比較困難,客觀上形成了在證據距離方面“強資本,弱勞工”的局面。因此,如果仍然因循舊制地主張我國傳統的“誰主張誰舉證”的原則,顯然不能對被派遣勞動者進行應有的法律保護。故在被派遣勞動者主張同工同酬權利的舉證責任設置上,我們應該根據公平原則,綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔,以實現程序的實質公正,從而達到維護合法的“弱勞工”的實體權利。而且我國《勞動爭議調解仲裁法》第6條規定:“發生勞動爭議,當事人對自己提出的主張,有責任提供證據。
與爭議事項有關的證據屬于用人單位掌握管理的,用人單位應當提供;用人單位不提供的,應當承擔不利后果。”就在保護“弱勞工”舉證責任的承擔上提供了法律支持。
基于以上分析,在實際的審判實踐中,如果被派遣勞動者要求同工同酬的權利得不到爭議處理部門的支持的原因是舉證困難的話,此時就可以考慮在舉證責
任的分配上更偏向于處于弱勢地位的被除數派遣勞動者,讓用工單位或派遣單位承擔更多的同工同酬舉證責任,證明同工不同酬的差別待遇的原因是基于客觀因素而不是報酬或身份歧視,否則就應承擔相應的同工不同酬的法律責任。

加強勞動行政執法對勞務派遣中實行同工同酬的專門監督
針對勞務派遣中同工同酬問題的特殊性,在立法中規定勞動行政執法部門對勞務派遣中同工同酬進行專門的行政監督,從而強化勞務派遣中同工同酬權利的
實現。這樣一方面可以運用行政資源高效解決勞務派遣中的同工同酬問題,另一方面也可以緩解我國業己緊張的司法資源,從而從總體上提高公權資源的效率。
4.1.5從制度上完善勞動立法的程序設計
正當的法律程序是權利平等的前提,是實現權利的保障,也是解決糾紛的效率保證。程序保障功能在勞務派遣制度中同樣有著其自身獨立的法律價值,并且
在一定程度上影響甚至決定了勞務派遣立法目的的實現。盡管從法律關系上來說被派遣勞動者不是用工單位的職工,和用工單位并不存在勞動關系,但這并不影響被派遣勞動者和其他職工之間實行同工同酬,因為同工同酬既是憲法賦予公民平等權的一種,也是勞動法對工資分配的明確規定。
在制度設計中增加被派遣勞動者主張同工同酬的程序性權利,避免因程序的缺失而導致被派遣勞動者權利實現的阻隔。如第63條規定被派遣勞動者同工同酬
的權利實現,我們可以從程序上為被派遣勞務工實現權利進行制度構建,建議從制度上賦予被派遣勞務工有權申請自己查閱或申請勞動行政執法等部門調查審核用工單位的工資財務,以核實被派遣勞動者與用工單位的勞動者是否真正達到了同工同酬。同時這一制度的設計也為被派遣勞動者進行訴訟時證據的收集起到積極的作用。
對現有相關法律法規進行清理或由有權機關在相應立法中對那些不利于同工同酬權利救濟的內容進行修正。如對勞動爭議申請仲裁的時效期間作適當延長,
可考慮至少和現有一般的民事時效統一(二年)。




    
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